Hoe privé zijn mails, facebookposts, chatsessies...?
Is je facebook pagina openbaar, mag je e-mails van je ex op je blog zwieren, mag je surfgedrag worden getraceerd?
Ons gedrag op het internet lijkt één open boek ... maar is dit eigenlijk niet privé? Een antwoord op deze vraag is niet eenvoudig, nu er drie wetten zijn die samen van toepassing zijn. Ze hebben alle drie hun eigen toepassingsgebied en dienen alle drie samen te worden gerespecteerd. Deze wetten zijn:
1. Het Strafwetboek (art. 314 bis betreffende het telecommunicatiegeheim);
2. De wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie (hierna "WEC");
3. De wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens (hierna de "Privacywet" of "WVP").
Verder zijn er nog twee gevallen wanneer deze wetten niet (volledig) van toepassing zijn. Dit is het geval wanneer de toestemming van de betrokkenen is bekomen en in geval van nood.
1. Het telecommunicatiegeheim (art. 314 bis Strafwetboek)
Het telecommunicatiegeheim is één van de fundamentele rechten van de moderne rechtstaat. Het wordt dan ook in diverse verdragen en wetten erkend, waaronder artikel 8 van het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM): "Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie".
Dit principe werd in België uitgewerkt in art. 314 bis Strafwetboek. Volgens de eerste paragraaf van dit artikel is het verboden, tijdens de overbrenging, opzettelijk en met behulp van een toestel andermans privé-communicatie of -telecommunicatie af te luisteren of te doen afluisteren, er kennis van te nemen of doen van nemen, het op te nemen of doen opnemen, zonder de toestemming van alle deelnemers aan die privé-communicatie of -telecommunicatie.
Deze wet is een strafwet en dient dan ook eng te worden geïnterpreteerd. Daden die niet onder de letter van de wet vallen, zijn niet strafbaar. Zo staat er "met behulp van een toestel" in de wet. Dit maakt dat kennisname zonder toestel niet strafbaar is onder deze wet. Het over de schouder meelezen van een e-mail of luistervinken aan de deur is dus onder dit artikel niet strafbaar.
De termen communicatie en telecommunicatie dienen wel in hun meest ruime zin te worden begrepen. Telefonie, e-mail, fax, online banking, VOIP, chatten... vallen hier dus zeker onder. Wel dienen ze privé te geschieden. Dit wil zeggen dat ze niet bestemd mogen zijn om door iedereen te worden gehoord/gelezen. Boodschappen op een website, blog of publiek forum zijn niet privé en worden niet beschermd door artikel 314 bis § 1. Boodschappen binnen een beperkte groep, bv. facebook of ander sociaal netwerk zijn een twijfelgeval. Veel zal afhangen van het gedrag van de gebruiker en van de door hem gekozen instellingen. Zo werd van facebook vermeldingen reeds geoordeeld dat ze publiek zijn doordat de gebruiker er voor koos dat vrienden van vrienden de berichten konden lezen. De rechter zal geval per geval oordelen of er sprake is van een private dan wel publieke communicatie.
Het is belangrijk goed voor ogen te houden dat de term "privé" onder deze wet een specifieke betekenis heeft: met name dat deze niet bestemd is om door iedereen te worden gehooord/gelezen. Deze term valt dus bv. niet altijd samen met het onderscheid privaat-zakelijk binnen dienstverband. Het is perfect mogelijk dat een bericht van een werknemer dat in se zakelijk is, toch als privé onder artikel 314 bis Strafwet wordt beschouwd omdat het niet bestemd is om door iedereen te worden gelezen.
Of ook surfen op het internet zelf onder wet valt, is een goede vraag. Het kan in ieder geval niet a priori worden uitgesloten. In de rechtsleer wordt bv. verwezen naar het geval wanneer men via een website persoonlijke gegevens doorgeeft die niet voor het grote publiek bestemd zijn (bv. orders betreffende banktransacties). Die stelling kan zeker worden toegetreden. Maar vinden we niet allemaal dat ons surfgedrag persoonlijk is en niet bestemd is voor het grote publiek? Hoe ruim deze interpretatie dient te gaan, is niet duidelijk. Wel duidelijk is dat een te ruime interpretatie van de wet vele online (social) marketing technieken in de grijze zone brengt.
Let wel, opdat artikel 314 bis §1 Strafwet van toepassing zou zijn, dient het kennisnemen, afluisteren of opnemen "tijdens de overbrenging" te gebeuren. Dit geeft evident aanleiding tot discussie. Wat is "tijdens de overbrenging" immers precies? Het is duidelijk dat het stiekem lezen van een papieren outprint van andermans fax of e-mail, hoewel laakbaar, niet strafbaar is onder deze wet. De fase van de overbrenging is immers afgesloten. Van gelezen e-mails in de inbox kan men argumenteren dat de overbrengingsfase is afgesloten. Maar wat met ongelezen e-mails? De rechtspraak terzake is fragmentarisch. Zo werd reeds geoordeeld dat een werkgever de facturen van gsm gebruik in rechte kon aanwenden nu de desbetreffende communicatie was afgesloten en de werknemer kon verwachten dat de facturen aan de werkgever ter hand zouden worden gesteld.
Wanneer dergelijke (tele)communicatie privé geschiedt, mogen derden op geen enkele wijze kennis nemen van de inhoud ervan of deze opnemen, tenzij met toestemming van alle deelnemers eraan. De toestemming van één persoon uit de groep volstaat dus niet. Op de niet naleving van dit verbod staan strenge straffen tot één jaar gevangenisstraf en geldboetes.
Hou wel voor ogen dat het dient te gaan om andermans communicatie. Het opnemen van de eigen communicatie wordt dus niet geviseerd. De wet is dus niet van toepassing op het opnemen van een eigen telefoongesprek, het opslaan op harde schijf van eigen e-mails en chatsessies edm. Dit betekent natuurlijk niet dat e-mails waarin jezelf geaddresseerde bent zomaar op het internet mogen worden gepubliceerd. De verzender heeft immers ook zijn rechten (zie verder).
De eerste paragraaf van art. 314 bis Strafwetboek bepaalt wanneer het afluisteren en opnemen van (tele)communicatie onwettig is. De volgende paragraaf is er de logische doortrekking van en bepaalt dat dergelijk illegaal verkregen materiaal niet mag worden bijgehouden, onthuld, verspreid of anderszins gebruikt. Het verder verspreiden van een dergelijke (tele)communicatie zou immers opnieuw een inbreuk betekenen op het private karakter ervan. Wanneer men bv. de e-mails van zijn werkgever onwettig onderschept, zal men deze niet kunnen aanwenden in het kader van een ontslagprocedure of ander geschil. Ieder gebruik van het ontdekte materiaal is volgens de wet automatisch verboden (los van de vraag naar bedrieglijk opzet of oogmerk tot schaden). Zelfs het bewaren van het onwettig verkregen materiaal is strafbaar. Ondanks dit wettelijke mechanisme, zien we dat rechters in de praktijk toch vaak een belangenafweging maken en dergelijk materiaal soms toch aanvaarden. Zo zal een werknemer zich niet op zijn privacy kunnen beroepen enkel en alleen om aan de gevolgen van zijn frauduleus gedrag te ontsnappen.
De derde paragraaf van art. 314 bis Strafwetboek stelt ook de poging strafbaar. Het installeren van software met als doel e-mailcorrespondentie te onderscheppen, is op zich dus strafbaar.
2. De bescherming van de elektronische communicatie (art. 124 en 125 WEC)
Uit de bespreking boven blijkt duidelijk dat art. 314 bis Strafwetboek de elektronische communicatie onvoldoende beschermt, bv. omdat reeds gelezen e-mails niet onder haar toepassingsgebied vallen. Daarom heeft de wetgever een bijkomende bescherming toegevoegd in art. 124 WEC:
"Indien men daartoe geen toestemming heeft gekregen van alle andere, direct of indirect betrokken personen, mag niemand:
1° met opzet kennis nemen van het bestaan van informatie van alle aard die via elektronische weg is verstuurd en die niet persoonlijk voor hem bestemd is;
2° met opzet de personen identificeren die bij de overzending van de informatie en de inhoud ervan betrokken zijn;
3° (...) met opzet kennis nemen van gegevens inzake elektronische communicatie en met betrekking tot een andere persoon;
4° de informatie, identificatie of gegevens die met of zonder opzet werden verkregen, wijzigen, schrappen, kenbaar maken, opslaan of er enig gebruik van maken."
Deze bepaling stelt dus dat het is verboden om zonder toestemming: (1) opzettelijk kennis te nemen van het bestaan van andermans elektronische communicaties; (2) de personen die bij dergelijke communicatie betrokken zijn te identificeren of (3) er andere gegevens uit af te leiden.
Van belang is ook het vierde verbod dat maakt dat het wijzigen, schrappen, kenbaar maken, opslaan of op enige wijze gebruik maken van informatie, identificatie of gegevens zonder dat hier enig opzet mee gemoeid is, strafbaar is.
Al deze handelingen zijn strafrechtelijk gesanctioneerd.
De rechtsleer argumenteerde enige tijd dat deze bepaling enkel betrekking had op de kennisname van het bestaan van de informatie en niet van de inhoud ervan. Aldus zou bv. de inhoud van een e-mail niet vallen onder deze verbodsbepalingen. Aldus zou het kennisnemen van de inhoud van een e-mail in de inbox (en dus na de fase van de overbrenging), noch onder het verbod van art. 314 bis Strafwetboek, noch onder het verbod van art. 124 WEC vallen. In een belangrijk arrest van 1 oktober 2009 heeft het Hof van Cassatie geoordeeld dat deze zienswijze verkeerd is omdat het kennisnemen van de inhoud van een e-mail samengaat met de kennisname en gebruik ervan en dus wel degelijk onder het verbod van art. 124 WEC valt. Ook de inhoud van de informatie is aldus beschermd.
Het vierde lid maakt dat ook wanneer men niet opzettelijk kennis krijgt van andermans e-mails ieder gerbuik ervan (wijzigen, schrappen, kenbaar maken, opslaan of ander) strafbaar is. Aldus kan men argumenteren dat bv. een werkgever die toevallig kennis krijgt van de inhoud van een e-mail van een werknemer en deze aanwendt in een ontslagprocedure, strafsancties riskeert.
Art. 314 bis Strafwet en art. 124 WEC bevatten dus verboden die bijzonder ruim en algemeen zijn geformuleerd. Daarom bepaalt de WEC in artikel 125 limitatief wanneer de verbodsbepalingen art. 124 WEC en art. 314 bis Strafwet niet van toepassing zijn. Dit is het geval wanneer (1) de wet een handeling toestaat of oplegt; (2) handelingen worden gesteld met als enig doel de goede werking van het netwerk na te gaan en de goede uitvoering van een elektronische communicatiedienst te garanderen; (3) het nodig is voor de interventie van hulp- en nooddiensten of de taken van andere overheidsdiensten, waaronder ook de ombudsdienst voor telecommunicatie; en (4) het nodig is om spam te vermijden, dit laatste mits toestemming van de eindgebruiker.
3. Privacy
Het is niet omdat de kennisname van bepaalde communicaties niet strafbaar is gesteld onder artikel 314 bis Strafwetboek of 124 WEC, dat men deze zonder meer kan lezen en gebruiken. De betrokkenen hebben immers recht tot respect van hun privacy. Ieder gebruik van persoonsgegevens dient te worden afgewogen ten opzichte van het recht op privacy van de betrokkenen. Voor een uitgebreide bespreking van dit aspect, zie hier.
4. De wetten zijn niet absoluut
a. Toestemming van de betrokkenen
Er is geen inbreuk op de artikelen 314bis Sw. en 124 van de Wet Elektronische Communicatie wanneer men de toestemming tot kennisname bekomt van alle deelnemers aan de elektronische communicatie.
Het spreekt voor zich dat dit niet steeds evident is. Het gaat immers over de toestemming van alle deelnemers en die is niet steeds makkelijk te verkrijgen. Laten we kijken naar het verschil tussen (basisfunctionaliteiten van) facebook en gmail om dit te verduidelijken. Beide diensten verwerken en analyseren de inhoud van de berichten tussen gebruikers om relevante advertenties te tonen.
Wanneer een facebookgebruiker gegevens of berichten achterlaat op facebook, kan men argumenteren dat deze heeft ingestemd met de verwerking ervan door facebook als uiteengezet in de privacy policy van facebook. Moeilijker wordt het wanneer vrienden van de gebruiker zijn persoonlijke gegevens verspreiden (door hem te taggen, linken, vermelden...). Hier wordt het al grijzer, maar men kan nog steeds argumenteren dat de gebruiker in de facebookvoorwaarden zijn toestemming hiervoor heeft gegeven.
Gmail daarentegen scant en verwerkt de inhoud van e-mails waar doorgaans slechts één van de partijen (de gmailgebruiker) heeft ingestemd met de privacyvoorwaarden. Google argumenteert dat dit volstaat nu het scanningsproces volledig is geautomatiseerd en de privacy van zowel de zendende als de ontvangende partij is gewaarborgd (lees hier). Waar dit wel het minimum is waar Google voor kan zorgen, volstaat dit niet om aan het verbod uit art. 314 bis Strafwet en art. 124 WEC te ontsnappen. Deze verboden worden immers pas opgeheven bij toestemming van alle betrokkenen, en niet van één betrokkene (de gmailgebruiker). De belofte van Google om niet naar persoonsgegevens te kijken doet geen afbreuk aan deze verboden. Maar Google moet de e-mails toch scannen voor virus-scanning, bescherming tegen spam en dergelijke meer? Dit is zeker correct en deze handelingen zijn expliciet toegestaan onder art. 125 WEC dat een uitzondering voorziet voor handelingen met als enig doel de goede werking van het netwerk na te gaan en antispam filters. Deze uitzonderingen laten evenwel niet toe dat ook voor advertentieredenen tot scanning van e-mails mag worden overgegaan.
b. Noodtoestand
"Nood breekt wet" is een algemeen bekend rechtsbeginsel. Het recht op privacy is niet absoluut. In bijzondere situaties zal het moeten wijken. Zo zal een werknemer zich niet op zijn privacy kunnen beroepen om te verhinderen dat zijn/haar frauduleus gedrag aan het licht komt.
Wel dient men voor ogen te houden dat de noodtoestand een uitzonderingsituatie is. De lat om hieraan te voldoen ligt hoog en dan nog zal men slechts kunnen overgaan tot schending van de privacy voor zover alle andere minder indringende middelen zijn uitgeprobeerd. Het is aan de feitenrechter om de afweging te maken tussen de ernst van de feiten en het recht op privacy van de betrokkene.
Meer weten over informaticarecht?
Lees Het Praktijkboek Informaticarecht op www.crealaw.eu: alles wat u moet weten over Informaticarecht.
Ywein Van den Brande
Advocaat
Crealaw - Specialist in recht en technologie
ywein@crealaw.eu - @ywein
Laatste reacties op onze blogs